用人单位未为职工缴纳社会保险的法律风险
《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）《中华人民共和国社会保险法》（以下简称“《社会保险法》”）等法律法规明确规定用人单位应当为职工缴纳社会保险。但是，在用工实践中，用人单位与职工在劳动合同中约定或者职工向用人单位申请不缴纳社会保险，而由用人单位将相关款项折合成工资或者以津贴等形式直接发放给职工的情形时常有之。在这种情况下，用人单位将面临何种法律风险？
一、法律规定
1.1 职工有权请求解除劳动合同并取得经济补偿
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：...（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。
由此可见，用人单位未依法为职工缴纳社会保险的，职工有权解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金。但是，如果用人单位与职工在劳动合同中约定或者职工向用人单位申请不缴纳社会保险，而由用人单位将相关款项折合成工资或者以津贴等形式直接发放给职工的话，职工未曾要求用人单位在合理期限内为其补缴社会保险并遭用人单位拒绝，而直接以此为由要求解除劳动合同并支付经济补偿的，法院通常不会支持（参2.2法院裁判）。
1.2 职工有权请求用人单位支付相当于社会保险的待遇
《社会保险法》第四十一条之一款规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。
由此可见，我国法律法规对用人单位未为职工缴纳工伤保险、生育保险时，职工有权要求用人单位向职工支付相应的保险待遇进行了明确规定。此外，我国法律虽然未明确规定在用人单位未为职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等社会保险时，职工是否有权请求用人单位支付相当于社会保险的待遇，但司法实务中，法院基于保护职工权益的法益衡量，大多予以支持。（参2.1部分法院裁判）
1.3 职工有权要求用人单位或申请社会保险机构责令用人单位为其补缴社会保险
《社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二十条规定：职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。
《工伤保险条例》第六十二条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险费行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的社会工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
由此可见，用人单位未为职工缴纳社会保险的，职工有权要求用人单位或申请社会保险机构责令用人单位为其补缴社会保险。在这种情况下，根据法律规定，用人单位承担的责任包括：（1）为职工补缴社会保险；（2）自欠缴之日起日万分之五滞纳金；（3）代缴职工应当缴纳的社会保险费用；（4）职工欠缴部分自欠缴之日起日万分之五的滞纳金并不得要求职工承担；（5）逾期不缴纳的罚款。
1.4 用人单位有可能面临失信惩戒
2018年11月22日，国家发展改革委、人民银行、人力资源社会保障部等部门联合签署了《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称“《备忘录》”），就社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒达成一致意见，明确规定存在：未按相关规定参加社会保险且拒不整改、未如实申报社会保险缴费基数且拒不整改、应缴纳社会保险费却拒不缴纳等情形的用人单位将被列入失信企业并予以相关惩戒。
上述法律法规，是对用人单位未依法为职工缴纳社会保险费时，职工享有的权利和用人单位承担的责任作出的明确规定。但是，上述法律规定显然存在一个问题，即法律并没对：情形（1）用人单位故意不为职工参加社会保险；情形（2）用人单位与职工通过劳动合同约定、或者职工向用人单位申请不支付社会保险，而将相关款项直接支付给职工等两种情况下的法律适用进行区分。
对于第（1）中情形，上述法律规定当然是适用的；但是在第（2）种情形下，如果职工日后以用人单位未为其缴纳社会保险违反法律强制性规定为由，申请仲裁或提起诉讼，提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济赔偿金、补缴社会保险、享受社会保险待遇等请求或索赔时，上述法律规定是否仍然无条件的适用呢？接下来，我们将结合司法实践中的一些裁判来看看法院一般是如何认定并进行裁判的。
二、法院裁判
2.1 支持性裁判
案例一
本院认为，缴纳社会保险费用是用人单位的法定强制性义务，用人单位不得以约定进行规避…上诉人的亲属赵某3在被上诉人工作时，虽书面承诺放弃参加社会保险，但该书面承诺明显违背了《中华人民共和国劳动法》第七十二条的强制性规定，应属无效…故本院认为被上诉人应对其未为赵某3办理养老保险而导致赵某3的近亲属无法享受的相应社会保险待遇承担赔偿责任。【浙江省绍兴市中级人民法院，（2018）浙06民终956号《民事判决书》】
案例二
本院认为，为职工缴纳相应的社保费用是用人单位的强制性法定义务，用人单位不得以任何理由拒绝或要求职工代为缴纳，用人单位与职工在劳动合同中约定不缴纳社保费而改为发放补助，或者职工向用人单位承诺社保费自行缴纳，均不符合法律规定，不具有法律效力。卫东女放弃由用人单位缴纳养老金的承诺，应认定无效。金城驾校应为卫东女缴纳劳动合同存续期间的养老金。【河南省三门峡市中级人民法院，（2019）豫12民终234号《民事判决书》】
案例三
法院认为，缴纳社会保险费是用人单位和职工的强行义务，用人单位与职工必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，中信华公司与刘明清在劳动合同中约定不缴纳社会保险费，违反法律规定，故中信华公司应为刘明清缴纳社会保险费。【江西省吉安市中级人民法院，（2018）赣08民终1967号《民事判决书》】
案例四
本院审理认为，缴纳社会保险费是用人单位的强制性法定义务，不能通过与职工约定的形式免除该义务，亦不能以向职工补偿为由规避国家的强制性规定…用人单位未参加社会保险或未按规定足额缴纳单位与个人的社会保险费，致使职工不能按规定享受养老和失业保险待遇的，用人单位应予以补偿。…汪惠红自行在社保机构缴纳了社会保险，则2017年4月至2018年4月期间的社会保险费用鑫江南公司依法应予赔偿。
从上述法院判决可以看出，通常来说，法院认为缴纳社会保险费是用人单位的强制性法定义务，不能通过与职工的约定发或者职工向用人单位承诺社保费自行缴纳而免除，一旦职工日后要求补缴社会保险或者要求享受相当于社会保险待遇的，法院通常会予以支持。
2.2 驳回性裁判
案例一
本院认为，虽然用人单位为职工办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务，但本案中，赞誉公司已提供证据证明李乐生曾与其约定不缴纳社保，直接将社会保险费支付给李乐生。李乐生若以未缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿，应先行要求赞誉公司在合理期限内补缴社会保险，如赞誉公司拒绝办理，方可以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。【广东省广州市中级人民法院，（2019）粤01民终13300号《民事判决书》】
案例二
本院认为，三新公司虽未为胡贵俊缴纳社会保险，但胡贵俊向三新公司出具《请求书》，表示因个人原因不愿意缴纳上海市社会保险费，愿承担相应后果及经济与法律责任，并提出另行补贴社保费用，因职工与用人单位双方协商约定不缴纳社保，该行为虽有违法律强制请规定，但此时未缴纳社保不可完全归责与用人单位。…在胡贵俊明确表示不要求三新公司缴纳社会保险费等费用的情况下，现又以该公司未交社保为由主张经济补偿金，违反了诚实信用原则。本院难以认定三新公司系出于主观恶意而不为胡贵俊缴纳社保费用，故此亦不能成为职工主张经济补偿金的理由。【上海市之一中级人民法院，（2018）沪01民终12562号《民事判决书》】
案例三
本院认为，虽然用人单位为职工办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务，但本案中，华南畜牧设备公司已提供证据证明钟福明曾与其约定不缴纳社保，直接将社会保险费支付给钟福明。基于诚信原则，钟福明若以未缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿，应先行要求华南畜牧设备公司在合理期限内补缴社会保险，如华南畜牧设备公司拒绝办理，方可以此为由解除劳动合同并要求经济补偿。【广东省广州市中级人民法院，（2018）粤01民终14541号《民事判决书》】
由此可见，在法院驳回职工诉讼请求的相关案例中，大部分是以职工未先要求用人单位在合理期限内补缴社会保险并遭拒绝，而是直接以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿的情况。换句话说，按照此逻辑，如果职工要求用人单位补缴社保而遭拒的话，职工即可以用人单位未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿。
综上所述，缴纳社会保险费是用人单位的强制性法定义务，用人单位未依法为职工缴纳社会保险的，将面临很大的法律风险；即便用人单位已经与职工在劳动合同中约定或者职工向用人单位申请不缴纳社会保险，而由用人单位将相关款项折合成工资或者以津贴等形式直接发放给职工的，一旦职工日后要求用人单位补缴社会保险或者要求享受相当于社会保险待遇，司法实践中，法院大多还是会予以支持的。